Una aproximación teórica de la legislación transformadora

Si bien no existe en la literatura académica una definición canónica de lo que denominamos "legislación transformadora", para efectos de este estudio la conceptualizamos como una legislación cuyo impacto reestructura las reglas del juego en un contexto socio-político específico, introduciendo cambios profundos en las estructuras de los procesos sociales, lo que implica un cambio en el status-quo (Mayhew, 1991; Grant y Kelly, 2008; Fukumoto, 2008). Este tipo de legislación se distingue por su capacidad de alterar las "expectativas" (Luhmann, 2013) y catalizar transformaciones sociales a gran escala. A diferencia de las leyes convencionales, que pueden mantener o ajustar ligeramente el statu quo, la legislación transformadora redefine y reconstruye los fundamentos sobre los cuales se asientan las instituciones y las interacciones sociales, económicas y políticas.

Existen múltiples conceptos que aluden a la idea de "legislación transformadora", tales como "significativa", "importante" o "innovadora". No obstante, la mayoría de estas nociones convergen en la idea de transformar las reglas del juego o lo que se considera  la "norma" en un contexto histórico específico. La Real Academia Española (RAE) define el término "transformar" como "hacer cambiar de forma a alguien o algo". En este sentido, una legislación transformadora implicaría la alteración sustancial de un orden existente, redefiniendo los parámetros que rigen una sociedad en un momento determinado y generando nuevas relaciones sociales emergentes entre los actores.

El desarrollo de la teoría sobre legislación corriente y transformadora (y sus símiles) ha tenido un impacto significativo en Estados Unidos más que en cualquier otra parte del mundo. Mayhew (1991) argumenta que entender la legislación "importante" es fundamental para observar la naturaleza empírica de la producción legislativa en gobiernos divididos. Su trabajo fue pionero al proporcionar una primera aproximación para discriminar entre legislación "trivial" y "significativa". Mayhew sostiene que las leyes importantes son "a la vez innovadoras y consecuentes o, si se considera desde el momento de su aprobación, se cree que pueden ser consecuentes" (Mayhew, 1991, p. 37, citado en Clinton, 2006). El autor estaba profundamente interesado en comprobar la hipótesis de que los gobiernos divididos experimentan estancamiento legislativo, ya que no estaba convencido de que este fenómeno fuera tan evidente.

Mayhew (1991) argumenta que existen tres tipos de legislación "importante": (1) la legislación suficientemente controvertida para justificar su cobertura mediática, (2) la legislación con un impacto significativo que justifica su cobertura, y (3) la legislación suficientemente innovadora para ser destacada. De esta manera, es posible identificar la legislación que, aunque no sea innovadora, es lo suficientemente polémica o controvertida, o que, a pesar de no tener una proyección futura destacada en términos de innovación, tiene un impacto mediato considerable.

Aunque la definición de Mayhew es relevante al abrir una agenda de investigación importante, se evidencia una dificultad en definir con precisión y simplicidad qué constituye una legislación innovadora, de gran impacto o controvertida. Esto conduce a una justificación más intersubjetiva y que se sirve de la interpretación retrospectiva. En general, la mayoría de estudios centrados en la cuestión de legislación que haya transformado el estatus quo utiliza la formulación seminal de Mayhew (1991).

Por su parte, Tsebelis (1999) utilizó la operacionalización de “ley significativa” a partir de la Enciclopedia de Derecho Laboral, una fuente que revisa la legislación relevante en la materia, con capítulos escritos por profesores de derecho y jueces. El uso de expertos para determinar qué legislación se considera “significativa” y la adopción de un enfoque retrospectivo para este análisis guardan similitud metodológica con la propuesta de Mayhew, donde también se recurre a evaluaciones retrospectivas para identificar el impacto y relevancia de las leyes.

Entonces, es razonable asumir que las legislaciones transformadoras son aquellas con el potencial de influir de manera significativa en el statu quo, especialmente en la configuración de los actores sociales, además, es pertinente suponer que no toda legislación potencialmente transformadora lo sea de forma directa, dicho de otra forma, algunas legislaciones son auxiliares, es decir, si bien tienen el potencial transformador, u ocurren en momentos de alta transformación en el entorno social, el efecto de estas es más bien indirecto o sirve como precedente  o consecuencia de una legislación transformadora.

Esta premisa ha llevado a numerosos investigadores a enfocarse en las agendas legislativas efectivamente promulgadas, dejando de lado aquellas propuestas o no concretadas. El interés se centra en observar cambios tangibles en la realidad política. Como señala Mayhew (2006, pp. 241-242, citado en Fukumoto, 2008, p. 3), las agendas no alcanzadas “tienden a ser vagas, fluctuantes, no probadas, inviables o carentes de sustancia”, lo que, además, resalta que “si... los tamaños de las agendas legislativas son endógenos, estos... son artificiales”. Estas limitaciones sugieren la conveniencia de concentrarse en los cambios efectivos en las políticas del statu quo para medir la producción gubernamental.

Fukumoto (2008, p. 6) expone con precisión que los grandes cambios socioeconómicos y/o políticos incrementan el valor de los cambios legislativos, lo que a su vez resulta en un aumento en la producción de leyes. En otras palabras, si no se producen cambios significativos, ¿cuál sería la necesidad de nuevas leyes? El poder legislativo cumple la función de actualizar las políticas para ajustarlas al contexto en evolución.

Además, aunque autoras como Akirav (2018) argumentan que las leyes "significativas" y la "eficiencia legislativa" deben tener la capacidad de fortalecer los principios democráticos, en nuestra investigación sostenemos que el cambio en el status quo y los posteriores pactos político-sociales entre actores pueden tanto aumentar la inclusión de actores sociales (como en el caso de legislaciones que fomentan la democratización sustantiva) como reducirla (en el caso de legislaciones asociadas a regresiones autoritarias). Lo fundamental, en este análisis, no radica exclusivamente en el fortalecimiento democrático, sino en la transformación del status quo, es decir, en la alteración de las normas dominantes o de la "moda" que articula el tejido social de acuerdo a su entorno.

Además, Chile ha sido caracterizado por la irrupción de fuerzas militares en el poder político en varias ocasiones, lo que implica que centrarse exclusivamente en la democratización implicaría perder información sobre las transformaciones que han marcado la historia del país. Esta es, además, una de las razones por las cuales se ha decidido incluir los decretos ley en nuestro análisis.

Otros estudios se han enfocado en las políticas públicas innovadoras (Coleman, 1999; Edler y Fagerberg, 2017; Fagerberg, 2017; Haddad et al., 2022). Estos trabajos han medido el impacto de los gobiernos divididos sobre las políticas y leyes, además de abordar la capacidad de dichas políticas para transformar la realidad del contexto social. También exploran la dinámica de los actores y su capacidad para generar políticas transformadoras en presencia de amplios sistemas de coordinación y acuerdo.

El constitucionalismo transformador es otro concepto de interés, se presenta como un paradigma jurídico que utiliza la Constitución para impulsar cambios sociales profundos y duraderos, superando el enfoque tradicional liberal centrado en la limitación del poder y la protección de derechos individuales. Aún así, esta perspectiva está mas interesada en cuestiones estructurales de desigualdad y exclusión, promoviendo la democratización y la participación ciudadana activa. Propone una interpretación más dinámica de la Constitución, adaptándose a los cambios sociales y respondiendo a demandas de justicia y equidad mediante una adjudicación pragmática de derechos (Von Bogdandy y Urueña, 2020).

En conclusión, la legislación transformadora tiene la capacidad de incidir no solo en la legislación subsiguiente, sino también en la interpretación y aplicación del derecho existente, redefiniendo así las relaciones entre los distintos poderes del Estado y los ciudadanos. Esto se traduce en un cambio paradigmático que puede ser tanto estructural como funcional. (Kjaer, 2023). Así, fenómenos como la emergencia de integración de nuevos grupos sociales requiere de un reordenamiento de lo que entendemos por la distribución del poder, o los cambios forzados por regímenes militares que promueven, mediante la legislación, nuevos ordenamientos que ajustaran el comportamiento y las expectativas. (ver figura 1)